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近期,中金所首次公布股指期貨“賬戶對倒”輸送利益的事件,福建證監(jiān)局和廈門證監(jiān)局分別處罰、公布了2起私募“老鼠倉”事件。
中金所查明,“富航神舟1號基金”于2017年2月24日至5月12日期間,在滬深300、中證500股指期貨遠(yuǎn)月合約上,利用實際控制關(guān)系賬戶,通過相互成交的方式進(jìn)行利益輸送,損害了相關(guān)投資者利益。由于股指期貨遠(yuǎn)月合約交易清淡,投資者委托單較少,這就使得定向利益輸送成為可能,私募基金可將一個賬戶的錢虧給另外一個賬戶,通過“賬戶對倒”、可以調(diào)整賬戶的收益率。
另外,私募基金“老鼠倉”問題也引人關(guān)注。比如此前福建證監(jiān)局處罰了兩起涉嫌私募的“老鼠倉”的事件,一起是深圳市恒健遠(yuǎn)志的總經(jīng)理胡志平,拿岳母的證券賬戶進(jìn)行“老鼠倉”交易,獲利539萬;另一起是北京喜馬拉雅的法人吳剛,給別人的個人賬戶謀利948.02萬元,提取業(yè)績報酬。福建證監(jiān)局對兩人的處罰均為責(zé)令改正,給予警告,并處以3萬元罰款。
按理說,私募基金管理人搞“老鼠倉”的動力并不是很大,一方面,一般私募基金合同中,規(guī)定有“一般受益人”和“特定受益人”,一般受益人是投資者自己,特定收益人是私募基金管理公司,在私募產(chǎn)品給投資者帶來收益的前提下,私募基金管理公司可以和投資者按一定比例分享收益。另一方面,在私募產(chǎn)品中,私募基金管理人自己也可能投資一定份額,若搞“老鼠倉”似乎意義不大,但事實并非如此。這其中的原因,一是私募基金員工有個體利益,與私募基金公司的利益并不是一回事,二是私募基金的投資份額若主要是投資者的份額,那么搞“老鼠倉”或利益輸送,其中還是存在杠桿效應(yīng)。
2014年《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條明令禁止私募基金的利益輸送以及“老鼠倉”行為。《辦法》第三十八條對私募基金管理人等存在利益輸送或“老鼠倉”違法違規(guī)的,規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任,對單位責(zé)令改正,給予警告并處三萬元以下罰款;對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,給予警告并處三萬元以下罰款。
可以看出,福建證監(jiān)局對兩起私募基金“老鼠倉”的行政罰款,屬于頂格處罰,因為最多也就是罰款3萬元,顯然這個罰款額度與其違法違規(guī)所得極不相稱,早就有人指出目前對私募基金“老鼠倉”等違法違規(guī)的處罰條款過于仁慈,威懾有限。
目前法律法規(guī)對公募基金利益輸送、“老鼠倉”的處罰較為嚴(yán)厲。基金管理人等若有利益輸送、“老鼠倉”等行為,將被責(zé)令改正,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上五倍以下罰款,主管人員和其他直接責(zé)任人員也要受罰。
另外,刑法規(guī)定了“利用未公開信息交易罪”,也即“老鼠倉”入罪,是指“證券交易所……基金管理公司……等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及……,利用因職務(wù)便利獲取的未公開信息,從事交易活動,或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動,情節(jié)嚴(yán)重的,需要承擔(dān)刑事責(zé)任。”其中公募基金在列,但這其中的“等金融機構(gòu)”是否包括私募基金,目前似乎不大明確。
應(yīng)該說,私募基金與公募基金的運作模式和體制機制有較大區(qū)別,尤其是在基金募集、基金管理人的報酬激勵機制等方面差異較大,很大程度是投資者與私募基金管理人的兩廂情愿,主要遵循當(dāng)事人意思自治原則,更多應(yīng)由私法來調(diào)整。不過,私募基金和公募基金一樣也是接受信托理財,私募基金的“老鼠倉”以及利益輸送同樣也是背棄信托責(zé)任的欺詐行為,此時僅靠私法難以維持秩序,需要利用國家權(quán)力,依托公法來維持秩序,因此對私募基金老鼠倉、利益輸送等行為的處罰雖與公募基金應(yīng)有所不同、可以稍微低一些,但也不應(yīng)有太大差異。在當(dāng)前市場誠信環(huán)境、契約精神還不太理想的情況下,嚴(yán)懲嚴(yán)罰才能對背信棄義的市場主體產(chǎn)生應(yīng)有威懾力。